商标的构成

商标的构成一、可感知性(一)、可感知性的意义核心要件商标标志须为人的感官视觉、听觉等所感知这是构成商标的首要条件。功能基础只有可被感知才能发挥区分商品或服务来源的功能无法感知的标志不能成为商标。法律依据①中国《商标法》第8条采取“正面列举反面排除”方式明确文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音及上述要素的组合均可注册。②《TRIPS协议》第15条态度较为开放允许成员自行决定商标构成要素成员“可以”而非“应当”将视觉可感知作为注册条件。发展趋势我国2013年修法将声音纳入体现了与国际接轨及满足市场经济发展需求但非视觉标志在实践中仍属少数且保护难度较大主流仍为平面形象。(二)、商标标志的构成要素要素类型具体说明特点/要求文字汉字、少数民族文字、外国文字等最基本要素易识别、易记忆、易传播图形几何图形、想象物、动植物、自然题材图案形象生动、立意明朗兼具识别与审美功能字母汉语拼音、外文字母等需具备显著性不得为商品通用字母缩写数字阿拉伯数字、中文数字等需具备显著性三维标志商品形状、包装容器形状、立体图案即立体商标颜色组合两种以上颜色的组合通常需经使用产生识别作用后方可注册声音2013年修法新增要素非视觉标志体现制度国际化组合上述两种以上要素的组合常见的商标形式二、显著性一、显著性的含义定义又称区别性、识别性指商标标志具有的足以将特定商品或服务与其他商品或服务区分开来的特征。法律地位商标注册的实质性条件。《商标法》第9条第1款规定申请注册的商标应当有显著特征便于识别。动态属性显著性有强弱之分且可变化从无到有、由弱变强或由强变弱、从有到无。二、固有显著性1不得作为商标注册的标志缺乏固有显著性依据《商标法》第11条以下标志缺乏固有显著性原则上不得注册除非经使用取得显著特征通用名称/图形/型号如“苹果”用于水果。直接表示特点仅直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点。如“纯毛”用于羊毛衫。其他缺乏显著特征兜底条款如过于简单的线条、普通几何图形、广告用语等。2固有显著性的程度分类商标类型定义显著性强度典型示例臆造商标杜撰的、字典中无特定含义的词汇最强Kodak柯达、Exxon埃克森任意性商标有字典含义但与商品/服务无关联的词汇较强“苹果”用于电脑、“长城”用于电视暗示性商标暗示商品/服务某种特点或品质中等“飘柔”用于洗发水注描述性商标直接表示特点缺乏固有显著性不属于上述三类需依赖“获得显著性”。三、获得显著性含义又称“第二含义”Secondary Meaning。原本缺乏固有显著性的标志经长期使用和宣传在相关公众中建立起与特定来源的对应关系从而获得显著性。法律依据《商标法》第11条第2款“前款所列标志经过使用取得显著特征并便于识别的可以作为商标注册。”适用情形①通用名称需兼顾公共利益防止垄断但经使用获显著性可注册。②描述性标志妨碍同业正当使用但获“第二含义”后可注册。③其他缺乏显著特征标志如简单图形、广告语等。权利限制获得显著性的商标其专用权效力受限。他人善意、正当的使用注册人应当容忍仅在恶意且不正当使用时方可禁止。四、 商标的退化定义又称商标通用化。原本具有显著性的商标因权利人管理不善或不当使用演变为某类商品的通用名称丧失显著性。后果导致商标注册被注销。风险规律描述性商标比臆造商标更易退化著名商标比普通商标更易退化。典型案例“阿司匹林”Aspirin、“优盘”。三、商标禁用的规定(一)、不得作为商标使用的标志绝对禁止依据《商标法》第10条以下标志即使未经注册也不得使用国家象征同中国或外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或近似外国需经政府同意。中央国家机关同中央国家机关名称、标志、所在地特定地点或标志性建筑物相同。国际组织同政府间国际组织名称、旗帜、徽记等相同或近似经同意或不易误导除外。官方标志与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或近似经授权除外。红十字/红新月同其名称、标志相同或近似。民族歧视带有民族歧视性的。欺骗性容易使公众对商品质量等特点或产地产生误认的。不良影响有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。地名限制 县级以上行政区划地名或公众知晓的外国地名不得作为商标。例外地名具有其他含义作为集体商标、证明商标组成部分已注册的使用地名的商标继续有效。(二)、不得与在先权利冲突依据《商标法》第9条第1款申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突否则将被宣告无效。在先权利范围著作权文字、美术、摄影作品等 外观设计专利权姓名权、肖像权 企业名称权商号权其他在先合法权益(三)、 禁止恶意抢注依据《商标法》第15条第2款条件同一种或类似商品相同或近似商标申请人明知因合同、业务往来或其他关系他人已使用并有一定影响他人提出异议。后果不予注册。四、思考题解答1. 申请注册的商标应具备哪些条件申请注册的商标必须同时具备形式要件和实质要件具体包括①可感知性形式要件 依据《商标法》第8条商标标志必须是人的感官能够感知的包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音以及上述要素的组合。无法被感知的标志不能作为商标。②显著性实质要件 依据《商标法》第9条第1款申请注册的商标应当有显著特征便于识别。缺乏显著性的标志如通用名称、直接表示商品特点的标志等原则上不得注册但依据《商标法》第11条第2款经过使用取得显著特征并便于识别的除外。③合法性消极要件不违反禁用条款依据《商标法》第10条不得使用国家名称、国旗、国徽、带有民族歧视性、欺骗性或有害社会主义道德风尚等标志。不侵犯在先权利依据《商标法》第9条第1款不得与他人在先取得的著作权、专利权、姓名权、企业名称权等合法权利相冲突。不恶意抢注依据《商标法》第15条等规定不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。2. 何谓商标的显著性有何判断标准一、显著性的含义显著性Distinctiveness又称区别性或识别性是指商标标志具有的足以将特定商品或服务与其他商品或服务区分开来的特征。它是商标发挥识别来源功能的基础也是商标注册的实质性条件。二、判断标准显著性的判断主要依据其产生方式和强度分为以下标准①固有显著性标准 标志本身是否具备区别功能。按强度递减分为臆造商标无字典含义的杜撰词显著性最强。任意性商标有含义但与商品无关显著性较强。暗示性商标暗示商品特点需想象才能关联显著性中等。描述性标志直接表示商品特点缺乏固有显著性。②获得显著性标准第二含义 对于缺乏固有显著性的标志如通用名称、描述性标志判断其是否经过长期、独家的使用和宣传在相关公众心中建立了“标志—来源”的特定联系。依据《商标法》第11条第2款若已便于识别则视为具有显著性。③显著性消失标准商标退化 判断原本具有显著性的商标是否因管理不善或不当使用已沦为商品通用名称。若已通用化则丧失显著性面临注销风险。3. 哪些标志不能作为商标使用依据《商标法》第10条以下标志属于绝对禁用范畴不仅不得注册也不得作为商标使用同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的但经该国政府同意的除外同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的但经该组织同意或者不易误导公众的除外与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的但经授权的除外同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的带有民族歧视性的带有欺骗性容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。此外县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名原则上不得作为商标使用除非具有其他含义或作为集体/证明商标组成部分。4. 哪些标志不能作为商标注册不能作为商标注册的标志主要包括以下三类缺乏显著性的标志《商标法》第11条 原则上不得注册除非经过使用取得显著特征 仅有本商品的通用名称、图形、型号的仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的 其他缺乏显著特征的。违反禁用条款的标志《商标法》第10条 即上述第3题中列举的八类标志及地名限制。此类标志既不能使用也不能注册。侵犯在先权利或恶意抢注的标志与在先权利冲突依据《商标法》第9条与他人在先取得的著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权、企业名称权等相冲突的。恶意抢注依据《商标法》第15条、第32条等以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标或损害他人现有在先权利的。注意缺乏显著性的标志若经使用获得“第二含义”则可以注册但违反《商标法》第10条的禁用标志无论是否使用或获得显著性均绝对不可注册。